建筑施工企业经营法律风险防范

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建筑施工企业经营法律风险防范

蒲富华

男，湖南长沙，1976.04，长沙建工集团，总经理、工程师

摘  要：建筑施工企业因经营牵涉面广、法律关系复杂，可能面对各种法律风险。增强守法意识、依法维权意识和树立证据意识，能够很大程度上防范法律风险；通过规范授权和约定资金权限强化对分公司经理、项目经理的监管，可以避免诸多法律风险；谨慎选择纠纷解决方式、积极做好诉前准备、认真设计应对策略，可以很大程度上化解法律风险。

关键词：施工企业法律风险    增强法律意识

监管重要岗位        积极应对纠纷

引  言：企业作为“冒险事业的组织者、经营者”，在经营活动中遭遇风险是非常正常的。建筑施工企业经营活动中牵涉面广、产生的法律关系复杂，因而可能面对各种法律风险，这些风险的后果就是依据法律规定，承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。企业作为理性的经济人，对于法律风险不能顺其自然，因为尽管大多数情况下，法律责任的承担可能仅伤其皮毛，但少数情形下也可能导致企业遭受重创、一蹶不起甚至面临倒闭破产，因而企业应当通过各种措施予以防范。从以下三个方面能够有效防范建筑施工企业经营中的法律风险。

一、增强法律意识

建筑施工企业员工特别是领导决策层增强法律意识，可以很大程度上防范法律风险。

在增强法律意识方面，首先，建筑施工企业要增强守法意识，做到“决策先问法，违法不决策”。建筑施工企业员工心中常有法律，法律风险自会远离。守法意识具体体现在企业通过内部法律培训等方式向企业职工普及法律常识、企业重大决策法律审查常态化、通过设立法律事务部或者聘请律师等方式对企业的经营管理提出法律意见、企业的经营活动做到遵守法律信守合同等等。

其次，建筑施工企业要有依法维权意识。法律为保障建筑施工企业的利益，赋予了很多权利。建筑施工企业在经营过程中，应当充分运用法律手段维护自己的合法权益。以下是建筑施工企业非常重要的权利，应当及时主张。

第一，优先权主张。对于建筑企业的工程款，合同法及最高法院的司法解释确定了建筑施工企业就建设工程享有的优先权：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。否则视为放弃优先权。因此，建筑施工企业可以在法定期限内通过行使优先权维护自己的权益。

第二，垫资利息主张。就施工方垫资的问题，最高人民法院的司法解释规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，建筑施工企业在别无选择的情形下垫资，应当在合同中就利息的有无及利息的高低进行明确约定。

第三，解除权主张。最高人民法院的司法解释规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

第四，免责权利主张。按照法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任。因此，对于发包人擅自使用未经竣工验收的工程的，承包人可以主张免除修复责任和损害赔偿责任。

第五，纠纷解决方式权利主张。按照法律规定，当事人对纠纷的解决有选择权。因此建筑施工企业在签订合同或者纠纷发生后选择纠纷解决方式时，一定要尽可能选择有利于公平公正解决纠纷的方式来确定究竟是选择诉讼还是选择仲裁，以及选择相应的纠纷解决机构，如选择哪家仲裁机构、选择哪家法院审理案件。
其次，建筑施工企业要树立证据意识。所谓“打官司就是打证据”，没有证据就可能遭遇哑巴吃黄连的结局。

在建筑施工企业的经营过程中，除正式合同文本以外，还存在招投标文件、补充协议、图纸会审纪要、开竣工报告、工期延期联系单、施工组织设计、设计变更单、技术核定单、现场签证单、相关通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记录、甲供材料明细、竣工验收记录、竣工图纸、结算书等等，这些或者属于合同不可分割的一部分，或者属于合同履行的证据，均应当妥善保管，一旦发生纠纷，就可以作为证据提交。因而建筑施工企业在签订履行合同过程中，要遵循“先小人，后君子”的原则，对于可能涉及合同内容及合同履行的，尽可能有书面文件，尽可能有对方签字。

此外，在合同签订、履行过程中，建筑施工企业应当保存与发包方、材料供应商等合同相对方的手机短信、电子邮件等证据，建筑施工企业还可以通过拍照、摄像等方式作为证据予以保存。

二、监管重要岗位

建筑施工企业生产经营过程中的绝大多数法律问题，都是因为重要岗位人员造成的，因而对重要岗位人员的监管，是防范法律风险的重要途径。经营分公司经理与项目经理或项目老板均属于重要岗位，应当加强监管。

建筑施工企业因为业务开展需要，往往在外地设立分公司。根据相关法律规定，工程项目施工实行项目经理负责制，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因而，在建筑施工企业的经营活动中，分公司经理与项目经理发挥着重要作用；与此同时，分公司经理与项目经理或项目负责人（尤其是挂靠分公司经理与挂靠项目经理）滥用权力的违法犯罪行为导致建筑施工企业遭受法律责任的问题也非常突出。分公司经理与项目经理违法转包分包工程、挪用资金、拖欠工资、擅自以公司名义对外担保或者对外举债等等但最后由建筑施工企业买单的现象屡见不鲜。对于分公司经理或项目老板的监管，除严格用人标准、加强制度建设（如规范公司印章管理、规范分公司设立）等管理手段外，还可以通过两项重要的法律措施予以防范。其一是规范授权，对于分公司经理及项目经理享有的权限及其期限予以确定，并且对于项目经理不享有的重要权力如合同修改、重大技术方案变更、重大设备及材料采购、对外借款及担保等权力在授权委托书中也一一予以明确，并要求授权书由发包人、分包人、材料商等签收。其二是约定资金权限。建筑施工企业可在与发包人、材料商签订的合同中明确约定，一定额度的资金使用或者入账必须经建筑施工企业的相关人员同意批准或者通过指定账户，才对建筑施工企业发生法律效力。

三、积极应对纠纷

建筑施工企业生产经营过程中遭遇法律纠纷是常态，因此发生纠纷并不是问题，问题在于如何应对纠纷。发生纠纷后，建筑施工企业应当以积极的态度予以应对，可以很大程度上化解法律风险。具体而言包括以下三个方面：

第一，谨慎选择纠纷解决方式。尽管在合同签订时，承包人与发包人可能已经就合同纠纷解决方式进行了约定，如仲裁或者诉讼。但当纠纷真正发生时，是否进入仲裁或者诉讼应当三思而后行。由于不论是仲裁还是诉讼，都是要消耗相应的财力、人力的，因而能够通过协商方式解决的纠纷，尽可能通过协商方式解决。对于合同签订时未约定争议解决方式的，在纠纷发生时尽可能不再就争议解决方式进行约定，并且对争议解决方式的确定要像签订合同一样予以高度重视。

第二，充分做好诉前准备。如前所述，证据在诉讼中起着决定性作用，因而诉讼前应做好证据的清理和收集工作，因为有些证据在诉讼启动后很难进行收集。此外，还应当就对方的法律地位（如是否为独立法人）、财产状况（是否有足够的财产、是否有财产转移情况）进行调查了解，以便为诉讼财产保全以及是否将其他人作为共同被告或者申请法院追加第三人做好准备。此外，如果可能，不论是采取协商方式或者是采取仲裁、诉讼的方式解决争议，都应按照诉讼的方式做好证据及对方财产状况了解的准备。

第三，认真设计应对策略。在纠纷解决过程中，纠纷应对策略也起着非常重要的作用。比如说，有些纠纷一开始通过协商的方式无法解决，就可以采取“以打促和”的策略，在诉讼或者仲裁的过程中寻求和解；有些纠纷可以摆脱惯常思维和路径依赖，比如，对于合同有效与否的认定，不一定选择认定合同有效，有时候选择认定合同无效对建筑施工企业更为有利。举例说明，对于存在挂靠或者转包情形下的施工合同，如果施工合同的约定更不利于施工企业的话，则选择认定合同无效反而会使建筑施工企业争取更多利益。

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